Marchés publics

Tout comme en France, le marché public belge est constitué de trois types de marchés : les marchés de travaux, les marchés de fournitures et les marchés de services.

Dans les deux cas, la transposition des Directives Européennes (qui est le processus d'incorporation des directives de l'Union européenne dans le droit national des États membres) est effective depuis de nombreuses années. Une situation dont il faut plus que jamais tenir compte pour les marchés dont le montant atteint un certain seuil.

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Quelques mots sur le marché public belge

Les marchés publics en Belgique se présentent sous la forme de contrats d'achats conclus par un service public, avec un ou plusieurs opérateurs (économiques, privés ou publics).

L'art. 2,17° de la loi relative aux marchés publics du 17 juin 2016 apporte des précisions : « Les marchés publics sont définis comment étant des contrats à titre onéreux conclus entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l'exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services ».

Les principes juridiques des marchés publics

Le fonctionnement des marchés publics s'appuie régulièrement sur plusieurs principes fondamentaux qui fondent le marché unique européen :

• L'égalité de traitement : les soumissionnaires (c'est à dire les personnes physiques ou morales qui présentent une offre dans le cadre d'un marché public) doivent se trouver sur un même pied d'égalité, que ce soit au moment de la préparation des offres ou au moment de leur évaluation de la part du pouvoir adjudicateur.
• La non-discrimination : en lien avec la notion d'égalité de traitement, la non-discrimination implique que les opérateurs économiques doivent être traités de manière égale, sans distinction d'aucune sorte (nationalité, langue, religion, origine ethnique, etc.).
• La concurrence, où l'obligation de consulter plusieurs cocontractants potentiels au niveau national et/ou européen par le biais de la publication (voir article 4 de la loi du 17 juin 2016).
• La transparence, qui veut que l'entité adjudicatrice informe les candidats ou soumissionnaires des éléments et critères d'attribution en vue de la comparaison des offres (article 4 de la loi du 17 juin 2016).
• La proportionnalité, qui impose à l’auteur d’un acte de respecter un rapport raisonnable entre les moyens adoptés et le but recherché. (C.E., arrêt Noé, 26 juillet 1974, n°16.592/C.E., arrêtModica, 7 octobre 1997, n°68.650/C.E., arrêt Canon, 8 février 1993, n°41.914).
• Le respect du droit environnemental, du droit social et du droit du travail.

La transposition du droit européen et directives européennes

La transposition des textes européens dans le droit national des états-membres a pour objectif d'adapter le droit national aux exigences de la législation européenne. Le but : éviter les litiges résultant d'une absence de conformité aux normes européennes.

L'adoption de nouvelles directives relatives aux marchés publics par le parlement européen se fait tous les dix ans environ. Il revient ensuite aux différents États membres d'adopter ces règles. Toutefois, l'application de ces règles ne se fait pas aussi rapidement que prévu.

L'adoption du paquet « marchés publics »

En 2014, quelques mois seulement après avoir adopté les règles européennes de 2004, la Belgique doit se conformer à trois évolutions majeures :

• l'intégration de critères environnementaux,
• l'intégration de paramètres sociaux,
• l'information des processus de passation.

Tout cela relève du fameux paquet législatif communautaire « commande publique », publié le 15 janvier 2014 et visant à moderniser les marchés publics. Les États membres avaient alors jusqu'au 18 avril 2016 pour transposer ces dispositions dans leur droit national.

Les directives actuelles

Les directives édictées par la commission européenne existent pour imposer aux États destinataires un objectif commun, ainsi qu'un délai pour atteindre cet objectif. Les moyens utilisés ensuite sont déterminés ensuite par chaque État membre (selon l'article 288 alinéa 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne).

Selon cet article 288 : « la directive est contraignante pour les États membres qui sont ses destinataires (un, plusieurs ou tous) quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux autorités nationales une marge de manœuvre concernant la forme et les moyens pour y parvenir. »

Voici quelles sont les directives européennes applicables aux marchés public actuellement :

• La directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE. 
   
• La directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE.
• La directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession.
• La directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE.
• La directive 2014/55/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics.

Les types de procédures et leurs caractéristiques

En France comme en Belgique, le choix de la procédure pour l'attribution de marché est essentiel, et soumis à la satisfaction de certaines conditions définies par la loi. 

C'est le choix d'une procédure qui permet de « déterminer librement les conditions de passation du marché public, dans le respect des principes de la commande publique ».

Les procédures doivent être conformes aux principes du droit de l’Union, notamment pour tout ce qui relève de la libre circulation des marchandises ou la liberté d’établissement et de prestation de services.

Les procédures générales ou ordinaires

En Belgique, le pouvoir adjudicateur dispose de deux procédures générales et de plusieurs procédures exceptionnelles. Dans le premier cas, les procédures sont déclarées « ordinaires », car il est possible d'y recourir sans justification :

• La procédure ouverte « en une phase » (L. 17.6.2016, art. 36) : il s'agit de la procédure de passation dans laquelle tout opérateur économique intéressé a la possibilité de présenter une offre ou de soumissionner, en réponse à un avis de marché.
• La procédure restreinte ou « procédure en deux temps » (L. 17.6.2016, art. 37) : dans ce cas de figure, seuls les candidats et opérateurs économiques pré-sélectionnés peuvent présenter une offre (article 2, 23° de la Loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics).

Les procédures extraordinaires

Les procédures extraordinaires sont, par définition, employées dans certaines hypothèses très spécifiques, comme les marchés de faible montant (par exemple, si le montant estimé du marché est inférieur à 30 000 euros HTVA). Ce sont par exemple :

• Les procédures concurrentielle avec négociation (art. 38 Loi).
• Les procédures avec dialogue compétitif (art. 39 Loi).
• Les procédures avec partenariat d’innovation (art. 40 Loi).
• Les procédures négociées directe avec publication préalable (art. 41 Loi).
• Les procédure négociées sans publication préalable (art. 42 Loi).

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