Les modifications d'un marché public

En France comme en Belgique, il est possible de procéder à la modification du contrat, sous quelques conditions. En Belgique, par exemple, aucune modification ne peut être apportée à un marché public en cours d’exécution sans nouvelle procédure de passation, sauf si une clause de réexamen le prévoit.

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Cette première approche de la révision des marchés publics vise à vous familiariser avec les points essentiels visés durant la formation.

Quel que soit votre statut, ainsi que votre niveau d'expertise en matière de gestion publique, notre séance de perfectionnement à distance est conçue pour confirmer vos acquis et répondre à toutes vos questions.

Le programme est divisé comme suit :

• Maîtriser le nouveau cadre juridique (examiner les différentes notions, analyser les modifications susceptibles d'affecter les parties, définir les modifications substantielles et leurs conséquences, etc.).
• Gérer efficacement les modifications d'un marché public (identifier et qualifier les modifications en cours d'exécution, éviter les risques d'indemnisation, apprécier les effets de l'avenant sur le marché, etc.).
• Utiliser au mieux les clauses de réexamen (Déterminer le champ d'application des modifications de marché envisagées par les articles 38 et suivants, identifier les clauses de réexamen, délimiter le champ d'application des ordres de service, etc.).
• Analyse approfondie de la jurisprudence.

Focus sur la réglementation et l'exécution des prestations

La révision des conditions contractuelles d'un marché public est une situation fréquente.Le prix du marché peut notamment être révisé pour tenir compte des variations économiques. Toutefois,cette procédure est soumise à un certain nombre de conditions réglementaires, prévues par le législateur.

Les règles gouvernant l'exécution des marchés publics

Avant toute chose, il peut être utile de revenir sur les règles qui gouvernent l'exécution des marchés publics :

• l'arrêté royal (AR, « RGE » ou « AR Exécution ») du 14 janvier 2013établissant les règles générales d'exécution des marchés publics (voir les articles 38 et suivants) ;
• les documents du marché rédigés par le pouvoir adjudicateur, propres à chaque marché public, décrivant précisément l'objet de la commande ;
• le cas échéant, l’offre remise par l’adjudicataire.

Les grands principes relatifs à l'exécution des marchés publics

Parmi les grands principes qui régissent l'exécution du contrat, on retrouve notamment :

• Le cautionnement dans les marchés publics en Wallonie (tel que défini par l'arrêté royal RGE, art. 2, 8°) : il s'agit d'une garantie financière donnée, par l’adjudicataire, de la bonne exécution du marché tant par lui-même que par ses sous-traitants éventuels. Il répond des obligations de l’adjudicataire jusqu’à complète exécution du marché.
• Les modifications du marché : la modification de marché est définie comme « toute adaptation des conditions contractuelles du marché, du concours ou de l’accord-cadre en cours d’exécution » (art. 2, 24°).

La modification en cours de marché est-elle possible ?

La situation en France et en Belgique

En France, le marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ne sont pas substantielles (voir les cas listés à l'article L2194-1 du code de la commande publique).

En Belgique, lorsqu'un marché public est en cours d'exécution, il ne peut faire l'objet d'aucune modification sans établir une nouvelle procédure de passation.

Toutefois, l'existence favorable d'une clause de réexamen permet de matérialiser la modification (voir les cas et conditions prévus aux articles 38 à 38/19 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013).

La clause de réexamen

Une modification peut être apportée, quelle que soit sa valeur monétaire, lorsqu’elle a été prévue dans les documents du marché sous la forme d'une clause de réexamen. Cette dernière comporte des options « claires, précises et sans équivoque » dans les pièces contractuelles.

La clause de réexamen est définie par l'article 38 de l'arrêté Royal du 14 janvier 2013. Elle prévoit la possibilité d'insérer dans un marché une clause obligatoire dans les marchés de travaux (mais facultative pour les marchés de services, voir 38/7).

Les clauses de réexamen ne permettent pas de modifications qui changeraient la nature globale du marché ou de l’accord-cadre (art. 38).

Le cas de l'avenant

Dans la pratique administrative, l'avenant désigne toute modification aux clauses administratives ou techniques relatives à un marché, attribué par le pouvoir adjudicateur ou à attribuer. Il doit s'inscrire naturellement dans l'objet du marché (en conformité avec les articles 7 et 8 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996).

L'avenant n'entraîne pas automatiquement une augmentation du prix initial du marché. Il peut également être de nature quantitative ou qualitative. Dans le premier cas, des travaux supplémentaires seront par exemple requis. Dans le deuxième cas, il pourra s'agir d'une modification à apporter dans les délais d’exécution.

Les différentes clauses de réexamen

Les clauses de réexamen indiquent le champ d'application, la nature des modifications possibles ainsi que les conditions dans lesquelles il est possible d'y recourir.

La révision du prix ou du montant du marché initial

Les documents du marché doivent désormais prévoir une clause de réexamen, fixant les modalités de la révision des prix selon un certain nombre de critères (salaires, horaires du personnel, charges sociales, etc.).

C'est l’article 38/7 de l’AR du 14 janvier 2013 qui détermine les conditions d’application d’une telle clause, notamment les caractéristiques d’une formule de révision des prix. Celle-ci doit :

1. Se baser sur des « paramètres objectifs et contrôlables » ;
2. Utiliser des coefficients de pondération appropriés ;
3. Refléter la structure réelle des coûts.

Le remplacement de l'adjudicataire

Un nouvel adjudicataire peut être autorisé à remplacer celui auquel l'adjudicateur a initialement attribué le marché (voir l'article 38/3 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013).

Le remplacement de l'adjudicataire a obligatoirement lieu à la suite d'opérations de restructuration de société (rachat, fusion, acquisition ou insolvabilité), assuré par un autre opérateur économique répondant aux critères de sélection établis dans le plan initial.

Une nouvelle imposition ayant une incidence sur le montant du marché

Les documents du marché prévoient nécessairement une clause de réexamen fixant les modalités de la révision des prix, résultant d'une modification des impositions en Belgique et entraînant une évolution notable sur le montant du marché.

D'autres clauses de réexamen sont prévues par les articles 38/7 et suivants :

• Les circonstances imprévisibles au détriment de l'adjudicataire (38/2 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013) ;
• Le bouleversement de l'équilibre contractuel au détriment de l'adjudicataire (article 38/9 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013) ou en faveur de l'adjudicataire (article 38/10 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013) ;
• Les carences, lenteurs ou faits quelconques imputés à l'adjudicateur ou à l'adjudicataire (article 38/11) ;
• Les suspensions ordonnées par l'adjudicateur et les incidents durant la procédure (article 38/12).

Qu'est-ce que la règle de Minimis ?

La règle « de minimis » (telle que formulée à 38/4 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013) permet d'apporter une modification à un marché en cours sans nouvelle procédure de passation, et lorsque la valeur de la modification est inférieure aux valeurs suivantes :

• Au seuil fixé pour la publicité européenne ;
• 10 %de la valeur du marché initial pour les marchés de services et de fournitures et quinze pour cent de la valeur du marché initial pour les marchés de travaux.

On rappelle que lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, c’est la valeur cumulée nette des modifications qui est prise en compte. La modification, quant à elle, ne peut entraîner le changement de la nature globale du marché.

Le cas des modifications non substantielles

Une modification, quelle que soit la valeur retenue, est considérée comme « non substantielle » (selon l'article 38/5 et 38/6), lorsqu'elle n'exige pas l'application d'une nouvelle procédure de passation.

À l'inverse, une modification est considérée comme substantielle lorsqu'elle rend le marché ou l'accord-cadre sensiblement différent par rapport à la nature de celui conclu au départ (par exemple, lorsque la modification modifie l’équilibre économique du marché ou de l’accord-cadre en faveur de l’adjudicataire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché ou l’accord-cadre initial).