Le contentieux dans les marchés publics

Comment contester un marché public en Belgique ?

Imaginez : vous répondez à un appel d’offres pour un marché de services informatiques. Votre société a tous les atouts en main, mais c’est finalement un concurrent qui est retenu. En analysant le dossier, vous découvrez que le cahier des charges était taillé sur mesure pour votre rival. Certains critères d’attribution, comme le chiffre d’affaires exigé, semblent excessifs et sans lien avec l’objet du marché. Vous suspectez une rupture d’égalité. Quels sont vos recours ?

Saisir le juge des référés administratif

En premier lieu, vous pouvez saisir le juge des référés administratif pour demander la suspension de la procédure d’attribution. C’est ce qu’on appelle un “référé précontractuel”. L’objectif est de bloquer la signature du contrat, le temps que le juge vérifie la légalité de la procédure. Si les critères de sélection ou d’attribution s’avèrent discriminatoires, la décision d’attribution pourra être annulée.

Saisir le Conseil d’État

Si le contrat a déjà été signé, tout n’est pas perdu. Vous avez encore la possibilité de déposer un recours en annulation devant le Conseil d’État, dans un délai de 60 jours après la conclusion du contrat. Le juge administratif vérifiera alors si les obligations de publicité et de mise en concurrence ont été respectées. En cas d’irrégularité grave, le contrat lui-même peut être annulé, même s’il a commencé à être exécuté.

Pour approfondir toutes ces problématiques, la formation “Le contentieux des marchés publics” proposée par Abilways y consacre plusieurs heures. Notamment à travers un exercice d’application, où nous analysons et commentons des affaires jugées par la CJUE, le Conseil d’État et les juridictions civiles.

Quelles sont les autres procédures contentieuses applicables ?

Au-delà des recours en suspension et en annulation que nous venons de décrire, il existe d’autres voies pour contester un marché public.

Si vous vous rendez compte d’une irrégularité après la signature du contrat, vous pouvez saisir le juge du “référé contractuel”. Ce recours permet d’obtenir des mesures provisoires pour faire cesser rapidement un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le juge peut par exemple ordonner la suspension de l’exécution du contrat, voire sa résiliation.

En parallèle, si vous estimez avoir subi un préjudice du fait d’une faute de l’acheteur public, vous pouvez engager sa responsabilité pour obtenir des dommages et intérêts. C’est ce qu’on appelle "un recours indemnitaire" ou "de plein contentieux". Concrètement, vous pouvez par exemple réclamer le remboursement des frais engagés pour préparer votre offre, ou même le bénéfice que vous avez manqué en étant écarté irrégulièrement.

Selon la nature du contrat et l’objet de votre réclamation, votre interlocuteur sera soit le juge administratif (pour tout ce qui concerne la passation du marché), soit le juge judiciaire (pour les litiges relatifs à l’exécution des prestations). D’où l’importance de bien qualifier la nature de votre litige.

Comment prévenir efficacement les risques de contentieux ?

Vous êtes acheteur public et vous avez un projet de marché important à lancer. Comment sécuriser au mieux la procédure pour contrer/anticiper les recours ? La meilleure stratégie consiste d’abord à soigner la rédaction de vos documents de consultation.

Avis de marché

Votre avis de marché doit être suffisamment précis et complet pour assurer une concurrence efficace. Veillez à définir votre besoin sans sur-spécifications qui risqueraient de favoriser un opérateur en particulier. Choisissez des critères de sélection et d’attribution en lien direct avec l’objet du marché, et pondérez-les de manière pertinente.

Cahier des charges

Dans votre cahier des charges, les spécifications techniques et les conditions d’exécution doivent être claires, précises et vérifiables. Évitez les mentions vagues ou contradictoires qui seront sources d’interprétations divergentes. Par prévention, n’hésitez pas à prévoir une clause de réexamen : cela est utile pour adapter le contrat en cours d’exécution, si nécessaire.

Décisions

À chaque étape clé, motivez scrupuleusement vos décisions. Expliquez le choix de la procédure au regard des seuils à respecter, des circonstances du marché. Justifiez le rejet d’une candidature ou d’une offre, en faisant connaître tous les éléments objectifs, les commentaires éventuels, etc.. L’attribution du marché doit être étayée par une analyse comparative circonstanciée des offres.

Que faire en cas de litige en cours d’exécution du marché ?

Vous avez attribué un important marché de travaux. Le chantier a pris du retard et le prestataire vous réclame des surcoûts liés à des sujétions imprévues. Le ton monte. Comment réagir ?

Règlement à l’amiable

Avant d’envisager un contentieux, vérifiez d’abord si le contrat prévoit des clauses de règlement amiable des différends. Une médiation avec un tiers neutre permet souvent de renouer le dialogue de façon constructive. Si vous parvenez à un accord, celui-ci pourra être formalisé par une transaction pour sécuriser les concessions réciproques.

Contentieux

En l’absence de solution négociée, évaluez les enjeux du litige pour décider d’une action contentieuse. Si les montants en jeu sont importants et que le dossier paraît solide, une procédure au fond devant le juge du contrat peut être envisagée. Votre requête devra alors détailler les faits de façon chronologique et chiffrée, en versant au débat tous les échanges utiles (mails, comptes rendus de chantier, mises en demeure, etc.).

Impacts sur le service

Anticipez aussi tous les impacts possibles du litige sur la continuité du service public. En cas de résiliation ou d’annulation du contrat, avez-vous prévu une solution de substitution pour assurer la poursuite des prestations ? Il s’agit d’une obligation légale pour tout acheteur public.

Quelles sont les erreurs à éviter pour un acheteur public ?

Dans le feu de l’action, il est parfois tentant de prendre quelques libertés avec le formalisme des procédures. Au risque de se retrouver au cœur d’un contentieux. Voici quelques écueils à éviter :

• La négociation “sauvage” avec les entreprises en dehors des cas autorisés par la loi. En procédure formalisée, il est interdit d’amender les offres, sauf ajustements mineurs. Gare au favoritisme.
• L’attribution au-delà des seuils sans publicité ni mise en concurrence. Vous devez respecter scrupuleusement les seuils en fonction de la nature et du montant du marché. Une simple facture peut cacher un marché public illégal !
• Un cahier des charges avec des spécifications techniques trop vagues, qui ne permettent pas de comparer objectivement les offres. Un concurrent écarté pourrait contester le marché pour rupture d’égalité.

Quels conseils retenir pour chaque type de contrat public ?

Pour tout dire, il n’y a pas de marché public type. Chaque contrat comporte des clauses spécifiques à négocier avec soin pour prévenir les litiges.

Pour un marché de travaux, prévoyez des pénalités dissuasives en cas de retard, mais aussi des primes pour récompenser les délais tenus. Exigez des garanties financières suffisantes et veillez à la bonne coordination du chantier avec les différents corps de métier.

Dans un marché de fournitures, exigez des délais de livraison fermes et des engagements de reprise des produits non-conformes ou défectueux. Pensez à sécuriser l’approvisionnement en cas de rupture de stocks.

Pour un marché de services, définissez précisément les tâches attendues et les livrables exigés. Mettez en place des outils de suivi et de contrôle qualité. Prévoyez des pénalités en cas de manquement, mais aussi des mécanismes d’intéressement aux performances.

Les délégations de service public comportent des enjeux spécifiques liés à la rémunération du délégataire et à l’évolution des conditions d’exploitation. Les redevances doivent être strictement encadrées et les formules de révision des prix doivent être équilibrées. Des clauses de revoyure périodique sont indispensables.

Vous l’aurez compris à la lecture de ces quelques explications tirées de notre formation : la vigilance est de mise à toutes les étapes d’un marché public, afin de réduire les risques contentieux. La formation “Le contentieux des marchés publics” d’Abilways vous donne les clés pour verrouiller vos procédures d’achat et gérer d’éventuels litiges en cours d’exécution.