Gérer les incidents lors de l’exécution de ses marchés publics

Dans tous les cas, l'acheteur public doit conserver le contrôle de la situation. Ceci afin d'éviter tout préjudice, ainsi que toute défaillance partielle ou totale du titulaire du marché.

C'est l'objet de cette nouvelle formation Abilways : faire face à toute circonstance imprévue et procéder à la gestion des incidents. À l’issue de la formation, vous disposez d'une méthode complète, d'un guide pratique et de ressources pour sécuriser l’exécution et le suivi financier de votre achat public.

Exécution du marché : parties en présence et voie réglementaire

Avant de parler des contentieux et incidents exécution marchés publics, il peut être utile de revenir sur les parties en présence, de procéder à une présentation des responsabilités et d'évoquer la situation réglementaire en Wallonie.

L'adjudicateur ou personne publique

Le pouvoir adjudicateur (ou acheteur public) est l'autorité qui lance le marché. Il est soumis au Code de la commande publique. il est celui pour lequel sont réalisées un certain nombre de prestations (prestations de travaux, de fournitures ou de services essentiellement).

L'adjudicataire ou soumissionnaire

De l'autre côté, le soumissionnaire est l'entreprise qui répond au marché, ou qui présente une offre dans le cadre d'un marché public. Le soumissionnaire pour lequel l'offre a été retenue devient titulaire du marché ou adjudicataire.

A partir du moment ou l'adjudicataire est notifié de l'attribution du marché, l'exécution proprement dite peut commencer.

Le contexte réglementaire en Wallonie

Les règles gouvernant l'exécution des marchés publics sont contenues dans :

• l'arrêté royal du 14 janvier 2013établissant les règles générales d'exécution des marchés publics (RGE),
• les documents du marché rédigés par le pouvoir adjudicateur, propres à chaque marché public, décrivant précisément l'objet de la commande,
• le cas échéant, l’offre remise par l’adjudicataire.

La responsabilité de l'adjudicateur et de l'adjudicataire

Le processus contractuel entre une société privée et une entreprise se fait généralement librement - que ce soit pour la réalisation de travaux, la fourniture de produits ou la réalisation de certaines prestations.

Les relations juridiques ne sont pas les mêmes dans le secteur des marchés publics, pour l'administration publique ou les personnes morales de droit public. Une réglementation spécifique s'applique en Wallonie, au niveau fédéral ainsi qu'au niveau européen.

Par conséquent, les responsabilités dans l'exécution des marchés ne sont pas les mêmes non plus.

La responsabilité de l'adjudicateur

Dès l'attribution définitive du marché, il est essentiel pour le pouvoir adjudicateur de communiquer régulièrement avec le titulaire.

Cette communication peut se faire par différents moyens (contact téléphonique, mais aussi via des échanges directs selon la nature et la complexité du marché).

Non seulement les échanges améliorent les conditions d'exécution, mais ils permettent de donner du poids aux micro-modalités, qui ne sont pas toujours prévisibles.

Les principes généraux qui gouvernent la responsabilité de l'adjudicateur sont les suivants :

• Le respect du principe d’égalité et de non-discrimination des entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services.
• Le respect du principe de concurrence, qui implique l'obligation de consulter plusieurs cocontractant potentiels, au moyen d'une publicité adéquate.
• La mobilisation de toutes les mesures nécessaires pour prévenir, détecter et corriger efficacement tout conflit d'intérêt, lors de la passation et de l'exécution du marché. Ceci dans le but d'éviter toute distorsion de concurrence et d'assurer l'égalité de traitement de tous les opérateurs économiques.

La responsabilité de l'adjudicataire

Le titulaire d’un marché a l’obligation d’exécuter l’ensemble des prestations commandées par l'acheteur, dans le délai imparti. Il doit tout mettre en œuvre pour exécuter le marché dans le respect des règles de l’art et conformément aux prescriptions imposées par l’administration et ce malgré la survenance d’événements susceptibles de venir troubler la réalisation de sa prestation.

Afin de couvrir sa responsabilité en matière d'accidents du travail et sa responsabilité civile vis-à-vis de tiers, l'adjudicataire d'un marché doit contracter les assurances nécessaires (en conformité avec l'article 24 de l'arrêté royal établissant les règles d'exécution des marchés publics).

Les attestations relatives doivent être fournies au maximum 30 jours après conclusion du marché.

Les situations conflictuelles rencontrées lors de la poursuite du marché

Maîtriser l'exécution d'un marché public peut également conduire à faire face à des incidents en cours exécution. Certains faits sont par ailleurs imputables au pouvoir adjudicateur, et susceptibles de perturber le bon déroulement du marché.

Ces incidents sont de diverses natures :

• Des modifications imposées par l'acheteur public (travaux modificatifs, commande de fournitures supplémentaires ou retard de communication perturbant l'avancement du marché, etc.)
• La modification ou l'accroissement des charges (augmentation ou diminution de la masse des travaux, décision d’ajournement des travaux, etc.). L'adjudicateur peut alors agir en qualité de cocontractant du titulaire ou en qualité d’autorité publique, on parle alors du « fait du prince ».
• La défaillance partielle ou totale du titulaire du marché.

Ces évènements imprévus sont susceptibles d'occasionner auprès du titulaire du marché un préjudice ou d'entraîner un retard dans l'exécution du marché.

Les recours possibles pour le titulaire

Pour l'adjudicataire lésé, il est impératif de dénoncer rapidement par écrit tout fait ou toute circonstance perturbant la bonne exécution du marché, et susceptible d'avoir un impact réel sur le coût ou le délai d'exécution.

Pour connaître les dispositions applicables, il convient de savoir si le marché est régi par l'ancienne version de l'AR relative à l'exécution des marchés publics, ou s'il faut se référer à la nouvelle version entrée en vigueur le 30 juin 2017.

Les recours possibles pour l'acheteur public

Le défaut d'exécution désigne un manquement de l'adjudicataire dans l'exécution du marché. Celui-ci peut être de 3 types :

• Les prestations ne sont pas exécutées selon les conditions définies par les documents du marché.
• Les prestations ne sont pas poursuivies de manière à ce qu'elles puissent être entièrement terminées aux dates fixées.
• L'adjudicataire ne suit pas les ordres écrits par le pouvoir adjudicateur.

En cas de constation d'un défaut dans l'exécution, le PA peut :

• Rédiger un PV de constat de défaut d’exécution et transmettre une copie du PV à l’adjudicataire par courrier recommandé,
• Tirer les conséquences de la réaction de l'adjudicataire.